STS núm. 30/2019 de 17 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas).-
Custodia compartida: distribución desigual entre los padres de los tiempos de estancia con los hijos.
Reiteración de la doctrina jurisprudencial fijada en la STS 630/2018 de 13 de noviembre.
El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.
STS núm. 630/2018 de 13 de noviembre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)
Comenzábamos el año 2019 con esta resolución en la que se recordaba la doctrina establecida a partir de la STS núm. 630/2018 de 13 de noviembre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) conforme a la que: «el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores».
En este caso, lo que resultaba controvertido no era la custodia compartida sino el reparto de los tiempos de estancia respecto de los tres hijos del matrimonio y ello en la medida que el padre solicitaba en el divorcio una custodia compartida «por semanas alternas» y la sentencia recurrida establecía una distribución no igualitaria de los tiempos de estancia con los hijos en la que el padre estaría un menor tiempo con ellos, en concreto:
a) Durante los fines de semana alternos.
b) Dos visitas intersemanales sin pernocta las semanas que le correspondiese estar con sus hijos durante el fin de semana.
c) Dos visitas intersemanales con pernocta las semanas que no le correspondiese estar con sus hijos durante el fin de semana
d) La mitad de los periodos vacacionales.
Con dicho régimen de custodia, en un mes lectivo, el padre pernoctaría con los hijos 8 días, y la madre, 22 días.
El padre se quejaba que ese reparto desigual no se acomodaba a lo que debe entenderse por custodia compartida dado que, a su criterio, la custodia compartida conllevaría un reparto de los tiempos de estancia de los menores de forma equitativa entre ambos progenitores, evitándose así desequilibrios en los tiempos de presencia, e igualmente, razonaba que a su criterio era perjudicial para los menores, no sólo por ser desigualitario, sino porque el régimen acordado iría en contra del establecimiento de una rutina en la vida de los tres pequeños por los numerosos desplazamientos de un domicilio a otro que conllevaba.
El Tribunal Supremo, confirmó la sentencia recurrida sobre la base que el reparto de los tiempos decretado por la Audiencia Provincial de Málaga no hacía más que reproducir el sistema acordado por los padres formalmente desde el dictado del auto de medidas provisionales y que a su vez era el que aceptaron en la práctica incluso antes de la interposición de la demanda de divorcio.
Por lo tanto, se expresa, «en la sentencia recurrida se vienen a respetar las costumbres que las partes aceptaron, si bien ahora el padre no está de acuerdo con ellas».
Seguidamente, y aquí es donde radica el interés, siguiendo la línea de la STS 630/2018 de 13 de noviembre, se razona que la custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.
Y, en relación al análisis particularizado del interés de los tres menores investigado, se concluye que «a la vista de esta doctrina jurisprudencial debemos reconocer que el tribunal de apelación ha respetado la esencia de la custodia compartida, ajustándola al régimen laboral de los progenitores, a las guardias del padre, a lo pactado y a que ha sido un sistema que se ha desenvuelto con normalidad y que de acuerdo con el informe psicosocial ha influido positivamente en los menores».
Cabe ampliar este comentario, recordando que el supuesto que afronta el precedente que supone la STS núm. 630/2018 de 13 noviembre vino a corregir a la Audiencia Provincial de Granada que, bajo ausencia de motivación, revocó la custodia compartida establecida durante la primera instancia por la que, durante el periodo escolar de las menores, las dos hijas en aquel caso vivirían con la madre los días lectivos de la semana, y lo harían con el padre, los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.
El Tribunal Supremo fijó doctrina en el sentido que «el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores» y concluyo, en relación al supuesto de hecho afrontado en aquel supuesto, que «a la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del CC.»
Esta moderna doctrina (SSTS núm. 630/2018 de 13 de noviembre y núm. 30/2019 de 17 de enero), está sirviendo para que algunas Audiencias Provinciales comiencen a catalogar como custodia compartida sistemas que conllevan un reparto no igualitario de los tiempos de estancia con los hijos y que, anteriormente, podríamos calificar de custodia monoparental con un sistema amplio de visitas con las consecuencias que en torno a la atribución del uso de la vivienda familiar y fijación de alimentos tiene esa distinta consideración.
En este sentido, la SAP 1ª Ávila 02/04/2019 (Pte. Sr. Dueñas Campos) considera un régimen de custodia compartida, al igual que el supuesto afrontado en la STS 630/2018 de 13 de noviembre, un reparto de los tiempos de estancia con la hija que implicaban que, al margen de los periodos vacaciones que se repartían por mitad, durante la semana regular y lectiva de la hija, el padre pasase con la misma los fines de semana –de viernes a domingo-, y la madre, los días lectivos de la menor –de domingo a viernes-. Se razonaba que dicho régimen de custodia fue el que resultó pactado por los padres en la pieza de medidas provisionales, funcionó durante toda la vigencia de dichas medidas, y además, era el que mejor se adaptaba a las jornadas laborales de ambos progenitores dado que «la madre tiene un trabajo por cuenta ajena en un restaurante en la localidad en la que reside, con un horario de mucha mayor amplitud los fines de semana mientras que el padre tiene un trabajo por cuenta ajena como maquinista para la sociedad mercantil con un horario de lunes a viernes.»
COMENTARIOS
Agustín Cañete Quesada
Abogado
DERECHO DE FAMILIA 
Fantástico como todo lo que publicas, un Cari estupendo para aprender
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Muchas gracias !! Es un proyecto muy ilusionante!!
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